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如何认定实际出资和参与管理经营

　　实践中，存在国家工作人员假借合法民商事活动之名收受贿赂的现象，如以“合作”开办企业、投资项目的名义收受贿赂。笔者在实践中遇到这样一起案例。2020年1月，某镇镇长林某利用职务之便将辖区便民中心改造项目发包给其子林小某、杨某（林小某朋友）共同实施，并约定“利润平分”。项目实施过程中，杨某负责人工材料费垫付、工程进度督导、纠纷协调处理等事宜。林小某对工程项目的具体实施情况并不过问，仅偶尔从事开车、买水等打杂事项。此外，林某一方在项目承揽时向杨某表达过出资意愿，但在项目实施过程中一直未出资，项目完工后，林某在杨某的要求下垫付税费3万元。工程款陆续拨付到位后，杨某扣除成本（含林某支付的3万元税费）支付给林某一方38万元。林某“出资”并安排其子“参与”项目，事后收受杨某财物的行为是否构成受贿罪？

　　对此，第一种意见认为林某不构成受贿罪。理由是，税费是工程项目的必然支出，属于项目整体的一部分，林某支付税费的行为可视为一种出资。同时，在项目实施过程中，林小某跟随杨某“跑现场”，可视为参与了项目的管理、经营。因此，不应认定林某构成受贿罪。第二种意见认为林某构成受贿罪。理由是，出资本质上是一种共担风险行为，目的是保证项目顺利实施。林某支付税费的行为发生在项目完成后，且相应工程款也即将拨付，不属于投资。另外，林小某“跑现场”的行为对于整个项目的推进并未起到实质性作用，不应认定其参与了项目的管理、经营。因此，应认定林某构成受贿罪。

　　笔者赞同第二种意见。2007年“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）明确规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处”。不难看出，认定“合作”投资型受贿的关键在于准确理解“实际出资”和“参与管理、经营”两个行为要素。

　　首先，“实际出资”应重点考察出资的真实性、风险性和主体的平等性。其一，实际出资是一种真实出资，对于由请托人代为出资或由请托人垫资，事后以“利润”归还垫资的，实践中一般认定为虚假出资。因为这种情况下，国家工作人员从始至终并未实际投入资金，属于“空手套白狼”。其二，投资是一种风险性行为，在真实的投资活动中，投资各方需要审慎考虑投资风险。如果国家工作人员进行的投资活动，收益与风险完全不成正比，甚至毫无风险性，则不宜认定为正常投资。其三，投资是一种民事行为，各主体之间应体现平等性。如果投资主体之间是管理与被管理的关系，且投资内容属于国家工作人员职权范围内的事项，则投资主体之间便不具有平等性。

　　本案中，尽管林某一方在项目承揽时表达过出资意愿，但在项目实施过程中从未出资，至项目完工后，林某作为项目发包方的负责人，已然意识到此时出钱毫无风险，且在该项目中，林某与杨某作为管理者与被管理者的关系，不具备主体平等性，因此，林某支付3万元税费的行为不宜认定为“实际出资”。

　　其次，“参与管理、经营”应以在经济活动中的重要性为标准。管理、经营是经济学概念，意指为实现特定目的，依据一定的原则、程序、方法、手段等，对人、财、物等资源进行合理分配并实现有机运行的一系列活动的总称。在经济活动中，经营、管理与资金投入是最为重要的两大要素，《意见》亦将“实际投资”与“参与管理、经营”并列作为认定“合作”投资型受贿的消极要件。笔者认为，管理经营应具有以下特点。其一，参与管理、经营活动是由投资者权限派生出来的权力，它根源于投资者对投资项目的支配和控制权，因此，管理、经营是投资者的一种职权行为，实践中应当区分参与管理、经营与不具有职权内容的劳务活动。其二，参与管理、经营应对经济活动起实质促进作用。《意见》未对参与管理、经营的程度作出明确说明，实践中，对于参与到何种程度可以认定为参与管理、经营存在不同认识。笔者认为，参与管理、经营行为，应对相关经济活动起到实质性的助推作用。这是因为，贿赂犯罪的本质是权钱交易，所侵害的法益是职务行为的廉洁性。如果国家工作人员对经济活动作出实质贡献的管理、经营行为与权钱交易无关，则不构成受贿。如果国家工作人员或其指定的第三人参与管理经营的行为对整个经营活动无实质助推作用，只是徒有其表，却收受大额好处，则显然存在权钱交易的嫌疑。

　　本案中，林小某仅从事开车、买水等一般劳务性活动，与正常投资者的职权职务行为并无关联，且其行为对整个项目的推进未起到任何实质性作用。因此，林小某的行为不宜认定为参与管理、经营。

　　综上，笔者认为，林某虽然在项目承揽时表达过出资意愿，但未实际出资；安排其子参与工程项目，但其子仅从事一般劳务性活动，对项目推进未起到实质性作用，未实际参与管理、经营。林某利用职务之便将项目发包给林小某、杨某共同实施，收受杨某38万元的行为应当认定为受贿罪。（重庆市丰都县纪委监委 曾政）

　　

原文链接：http://www.hebcdi.gov.cn/2023-11/01/content_9091378.htm
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