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建设工程挂靠施工情形中的四个审判实务问题分析

　　

　　文/李峰朱静媛

　　江苏省江阴市人民法院

　　相对于普通的建设工程合同纠纷案件，存在挂靠情形的工程诉讼案件中通常涉及两个以上法律关系，分别是挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同关系，以及发包人与挂靠人之间的施工合同关系等，法律关系较为复杂。再加上对于挂靠问题既有法律法规规定并不明确，裁判规则尚不统一。尽管部分省市已经制定了一些解答、指导意见等内部规范性参考文件，但仍然存有许多空白、模糊之处甚至矛盾之处。因此，有挂靠情形的建设工程诉讼案件存在事实认定困难、法律适用模糊的窘境。本文结合个人建设工程案件审判实践，尝试对挂靠诉讼案中裁判困难的几个问题作出回应，以期更有益于司法裁判。

　　一、审判实践中如何判定挂靠施工

　　审判实践中，常见的是对下列两个模糊概念的厘清判断：一是名义承包人与实际施工人之间是挂靠合同关系还是内部承包关系；二是实际施工人与合同相对人之间是挂靠合同关系还是转包合同关系。

　　1. 工程挂靠与内部承包

　　对于如何判定属于挂靠还是内部承包，江苏高院和浙江高院出台了较为明确并具有可操作性的指导意见。归纳总结，内部承包与挂靠关系的区分主要体现在以下三个方面：

　　——主体方面，内部承包关系中，承包人须为本单位人员，即为与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员；挂靠关系中，挂靠人是与被挂靠人相互独立的主体。在现实生活中，不排除被挂靠单位为挂靠人缴纳社保。因此需要实质考察两者之间是否存在领导、管理关系。

　　——经营管理投入方面。内部承包关系中，发包人对承包人进行统一的管理，建立统一的财务管理系统，给予技术、资金、材料、人员等各方面的支持，对承包人所建工程进行过程管理和监督，并对工程的质量承担责任；挂靠关系中，被挂靠人对挂靠人不进行实质性管理，对挂靠人所建工程也不进行过程管理，财务管理相互独立，被挂靠人对工程质量不承担责任。

　　——合同签署时间。内部承包关系中，签订建设工程施工合同的时间在先，签订内部承包协议的时间在后；而挂靠关系中，是签订挂靠协议的时间在先，签订建设工程施工合同的时间在后。

　　2. 工程挂靠与转包

　　甄别转包和挂靠最为有效的方法是询问实际施工人介入工程的时间及程度。

　　实际施工人介入工程洽谈的时间。转包是由转包人承接到工程取得承包权后再转包给实际施工人，而挂靠则是实际施工人获得工程发包的信息后直接与发包人洽谈协商后，再寻觅或联系合适的被挂靠人。

　　在工程承接工作中的作用与地位。转包情形下，由于实际施工人系在转包后承接到的工程后介入的，故其对应工程款的施工内容、范围、价款往往没有决定权，只能被动接受；而在挂靠的情况下，是否承接工程、以什么价格和什么条件承接工程，主要是由挂靠人决定的，被挂靠人只是负责资质上的配合。

　　从合同形式上看，挂靠人往往作为被挂靠单位的委托代理人，直接与发包人签订合同的情况。实际施工人通常会作为承包人的经办人或项目经理在施工合同中体现。挂靠人与被挂靠人之间还存在一份挂靠合同。而工程转包情形下，由转包人与发包人签署施工合同。转包人与实际施工人再签署一份转包合同。

　　从费用的金额来看，被挂靠人与转包人通常收取一定比例的管理费，但转包人收取的管理费金额往往大于挂靠费。

　　二、挂靠合同关系中被挂靠人主张“挂靠费”的裁判规则

　　挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律禁止性规定而无效。但司法实践中常有被挂靠人基于挂靠协议要求挂靠人支付管理费，或者被挂靠人收取工程款后扣除挂靠费后再将工程款支付给挂靠人，挂靠人拒绝支付挂靠费从而产生争议。对于被挂靠人能否基于挂靠合同收取管理费，笔者查阅了相关的案例，各级法院对于“挂靠费”的判法五花八门，具体如下：

　　1. 被挂靠人收取的管理费被认定为非法所得，人民法院收缴被挂靠人已经取得的非法所得

　　2. 按照合同约定支持被挂靠人的管理费的请求

　　3. 完全不支持被挂靠人的管理费请求

　　4. 采用公平原则进行处理

　　笔者认为，审判实践中，应充分考察被挂靠人资源、管理投入情况，确定客观的返还价值。如果约定的管理费能够真实反映被挂靠人的管理水平、现实投入（包含合理利润）时，以约定的管理费确定不当得利返还利益是较为客观的处理办法。若约定的管理费过高，应由承办法官对管理费标准进行调整，实现对各方当事人的利益平衡。

　　三、工程挂靠施工情形下的工程款结算主体问题

　　此前已经论述，因借用资质（即挂靠行为）而与第三人签订的建设工程施工合同依法属于无效合同。根据《建设工程司法解释一》第二条规定，承包人在建设工程质量合格的前提下，即使合同无效，也可以参照合同的约定要求发包人支付工程价款。

　　那么在挂靠施工情形下，谁有权提起诉讼主张工程款，也就是说工程款的原告主体，是挂靠人还是被挂靠人？对于此问题，司法实践中也存在截然不同的观点。

　　笔者认为，挂靠施工的情形下主张工程款的权利主体为挂靠人而非被挂靠人，即只有施工人具有原告的主体资格。理由如下：

　　《建设工程司法解释一》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条规定了建设工程无效情形下的折价补偿原则，并非无效按有效处理。建设工程施工合同无效后，因合同取得的财产应当返还，双方回复到合同订立之前的状态。但是事实上，实际施工人已通过施工行为将人工、材料和机械、管理等投入物化到建设工程上。这些已经物化的部分已不可能返还给承包人，属于不能返还的情形。在此情形下，法律规定“折价补偿”，也是返还的一种处理方式。

　　对于合同无效后，返还请求权的性质，司法实务界和学者认为合同无效的返还请求权是基于对方的不当得利。因此，从不当得利角度分析，因被挂靠人并未有任何的投入，故应有实际施工人主张权利，即实际施工人具有原告的主体资格。当然为查明案件事实和分清责任，应当追加被挂靠人作为诉讼当事人参与诉讼。

　　四、工程挂靠情形下的责任承担主体问题

　　有关工程挂靠情形下的责任承担，法律法规和司法解释中规定较少，《建设工程司法解释二》第四条规定的出台一定程度上弥补了挂靠情形下挂靠人与被挂靠人两者之间的责任承担问题，但是该规定存在一定的局限性，主要针对工程出现质量问题时挂靠人与被挂靠人对发包人的责任承担问题。对于挂靠人在施工过程中对外分包、采购、租赁活动中产生的对第三人的责任承担没有涉及，至今缺乏统一、明确的实体法依据。

　　下面，笔者就实务中出现的各类责任承担问题按照具体情况分别讨论。

　　1. 挂靠人以自己名义对外签订合同中民事责任的承担

　　笔者认为，当挂靠人以自己名义对外签订合同时，被挂靠人与第三人之间并不存在合同关系。根据合同相对性原理，第三人仅能向挂靠人主张权利。

　　2. 挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同中民事责任的承担

　　江苏高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2018年）第二十五条规定：“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。”

　　《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》中规定：合同相对人不知道是挂靠的，被挂靠人承担合同责任，但可以追偿；合同相对人知道是挂靠的，挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充责任。

　　笔者认为，如果挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同，无论第三方是否明知挂靠人与被挂靠人之间存在挂靠关系，均应由挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任。因为被挂靠人是合同相对方，是形式上的合同主体，挂靠人是合同的实际履行主体，故应共同对合同债务承担民事责任。而且被挂靠方从挂靠中取得了挂靠利益，挂靠人的商事行为与被挂靠人为挂靠提供便利之间存在因果关系，判令挂靠双方当事人承担责任也有利于保护善意第三人（出卖人）的合法权益。

　　3. 挂靠人以涉案工程项目部名义对外签订合同中民事责任的承担

　　实务中实际发生的多为此类情形。工程项目部是施工单位为对工程项目进行施工管理设立的临设机构，项目部一般具有组织施工、材料采购、人员安排等权力。项目部不具有独立的法人资格，一般情况下无权对外签订合同。但是实际施工人以建筑施工企业项目部名义对外签订合同，其代理行为若构成表见代理的，相应的法律后果应由建筑施工企业承担。实际施工人是否构成表见代理须结合合同的签订情况、行为人的身份、职务、合同的履行情况、合同相对方的认识等因素，进行综合评判,本文不再赘述。

原文链接：http://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/202011/t20201109_1124372.shtml